La participación cruzada puede ser entendida como la “situación entre dos sociedades que tienen participación mutua en el capital social de la otra con el objetivo de favorecer la cooperación entre ambas”, de acuerdo con lo visto en el Diccionario panhispánico del español jurídico de la Real Academia Española.
En materia de hidrocarburos pudiera entenderse como el escenario entre dos o más empresas o accionistas con participación mutua en el capital social de la otra y cuya relación representa un beneficio para las mismas dentro de la cadena de valor de los hidrocarburos, ya sea en el Midstream o Downstream los cuales se encuentran regulados por la Comisión Reguladora de Energía [CRE].
Hoy en día tal situación se encuentra regulada por el “Acuerdo por el que la Comisión Reguladora de Energía interpreta para efectos administrativos la participación cruzada a la que hace referencia el segundo párrafo del artículo 83 de la Ley de Hidrocarburos y establece el procedimiento para autorizarla” publicado tres de marzo del dos mil dieciséis.
Según lo establecido en dicho acuerdo, mismo que a la fecha continua vigente, se contempla que un supuesto de actualización de participación cruzada es cuando una persona o entidad, de manera directa o indirecta, se conduce como controladora ante alguno de estos tipos de entidades:
A) Usuarios finales, productores o comercializadores de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos que utilizan servicios de transporte o almacenamiento por medio de ductos sujetos a acceso abierto; y
B) Permisionarios de transporte y almacenamiento de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos sujetos a acceso abierto, cuando ambas entidades controladas pertenecen al mismo grupo de interés económico.
El pasado nueve de agosto del año en curso, la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria publicó el expediente 65/0016/090822, mismo que contenía el anteproyecto enviado por la CRE donde hace referencia a las “Disposiciones Administrativas de Carácter General que establecen el procedimiento y requisitos para la autorización de participación cruzada, la metodología para el análisis de sus efectos en la competencia, la eficiencia en los mercados y el acceso abierto efectivo e, interpretan para efectos administrativos, la participación cruzada prevista en los párrafos segundo y tercero del artículo 83 de la Ley de Hidrocarburos”, el cual se encuentra en etapa de consulta.
Dentro del anteproyecto referido, sumado a las nuevas atribuciones que adquiría la CRE en materia de competencia económica frente a la Comisión Federal de Competencia Económica [COFECE], se pueden extraer los siguientes cambios sustanciales:
A) Se amplía el concepto de “uso de servicios” que incluye la obtención de algún beneficio económico directo o indirecto, misma que pudiera encuadrar una mayor de supuestos de participación cruzada para diversos actores en el sector, entre ellos usuarios, filiales y subsidiarias;
B) Se realizan modificaciones al procedimiento para la obtención de la autorización de participación cruzada, principalmente dentro de los plazos, el proceso de admisión a trámite y su resolución;
C) Medidas que el Comisión en su carácter de Órgano Regulador Coordinado en Materia Energética puede imponerle a un actor, cuando autorice la participación cruzada, entre las que se observan:
a. Límites a la participación del capital social;
b. Estricta separación legal, funcional, operativa y/o contable entre las actividades permisionadas
c. Límites en la reserva de capacidad de transporte o almacenamiento; y
d. Contraprestaciones, precios y tarifas basadas en condiciones de mercado, de acuerdo con las mejores prácticas regulatorias, con el fin de evitar que la participación cruzada tenga afectaciones en la competencia, la eficiencia en los mercados y/o en el acceso abierto efectivo;
D) Una vez seguido el procedimiento, si la CRE establece la autorización de participación cruzada, podrá conllevar a hasta la revocación de los permisos.
Para aquellos actores del sector energético, en específico en la industria de los hidrocarburos, que su modelo de negocio o funcionamiento ordinario pudiera ser equiparable o considerado dentro de la figura de la participación cruzada, siempre y cuando no hayan obtenido autorización de la CRE previamente, se otorgaría un plazo de 30 días hábiles contados a partir de su entrada en vigor para presentar las solicitudes de autorización de participación cruzada a través Oficialía de Partes Electrónica [OPE].
En caso de que las disposiciones administrativas de carácter general sean publicadas sin cambios o modificaciones sustanciales en el Diario Oficial de la Federación, de establecerse o considerarse alguna vulneración a la esfera jurídica de alguno de estos actores, estas pueden ser materia impugnación a través de los medios de defensa jurisdiccionales aplicables, atendiendo a los tiempos procesales dispuestos en la regulación adjetiva vigente.
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